【摘要】非法吸收公眾存款罪是指未經人民銀行批準擅自從事資金信貸業務，以將資金貸出營利為目的，擅自吸收公眾存款的行為；或者合法設立的金融機構，違反《商業銀行法》和相關法律、法規的規定，擅自提高或降低利率吸收存款，破壞存貸款秩序的行為。本罪的保護法益是商業銀行設立的準入制度，主體既包括普通主體也包括合法設立的金融機構。本罪以將所吸收的存款用于貸出營利目的為要件，實施直接融資行為不構成本罪。

　　 

　　 一、問題的提出

　　 按照我國刑法典第176條的規定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。司法適用中，為了明確該罪犯罪構成的具體標準，最高人民法院通過了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋18號）（以下簡稱“《解釋》（2010）”）[1]。但無論在理論上還是實踐中，仍然存在諸多疑難問題亟待解決。

　　 司法實踐中，由于難以界定合法的民間借貸行為和本罪之間的關系，以致于一些判例明顯違背了社會公眾的正義觀念，律師界、學者提出修改甚至廢除本罪的主張。如孫大午案發生后，其辯護律師在給全國人大常委會的信中提出“刑法第176條未能清楚界定非法吸收公眾存款的行為，有關法律法規未能明確區分該犯罪行為與合法的民間借貸的界限，增加了中小企業在融資過程中的人身自由的風險，在一定程度上阻礙了經濟發展。”{1}學說中，有學者認為非法吸收公眾存款罪是一個“無妄的罪行”，“非法吸收公眾存款”行為絕大多數情況下都屬于有利于社會發展的民商事法律行為，不僅無罪而且合法。該學者認為，本罪中錯誤混淆了“社會資金”與“公眾存款”的概念，錯誤地設置了“不特定對象”、“公開宣傳”和“未經有關部門批準”等構成要素，不當地壓縮了為公司法、合同法等基本法律所保護的企業吸收“社會資金”的投、融資活動，有悖法理和市場規則{2}。

　　 但是，非法吸收公眾存款行為是市場經濟的必然存在，完全廢除本罪不能滿足保護公眾存款安全的需要。因為“無論法律規則如何做出務實的回應及監管政策如何調整，總是存在體外循環的民間金融。其根本原因在于受監管的正規金融融資成本總是高于邊緣化的民間金融。”{3}因此，即使在成熟的市場經濟國家中，也設立了本罪，以保護公眾的存款安全。如日本《關于取締接受出資、收存款及利息等的法律》第#p#分頁標題#e#2條規定“收存款的營業，除其他法律另有特別規定者外，任何人不得從事該營業。”否則將處以3年以下的拘役，單處或并科300萬日元以下的罰金。所謂“另有特別規定者”指銀行、信用金庫等正規的金融機關。此外，該國還在《銀行法》中規定了無執照營業罪，在《證券交易法》中規定了無登陸營業罪、保證損失、補償損失罪等與非法集資有關的犯罪{4}。在《貸金業法》中規定嚴打未經注冊的地下金融組織和黑市高利貸等{5}。雖然自1990年以來，隨著市場經濟的自由化趨勢，各國放寬了對金融系統的限制，將一些犯罪非犯罪化了，但是在確保交易公正性的相關領域，刑事制裁的作用反而加強了。比如在日本，1997年《證券交易法》修改時，對該法所涉及的主要犯罪類型，包括對非法集資類的犯罪，都加重了法定刑。所以，以金融自由化趨勢為理由，主張廢除非法吸收公眾存款罪的主張，并未得到廣泛的支持，多數學者認為應通過修改立法或者完善司法解釋的方式解決問題。

　　 正如學者所言，本罪是一個新型犯罪、法定犯，因而在立法技術上，應該采取空白罪狀加敘明罪狀的形式，但刑法典第176條對本罪罪狀的描述過于簡單，不夠明確，致使對該罪犯罪構成的理解出現了諸多爭議{1}。但是，正是由于刑法典第176條本身并沒有明確界定什么是“非法吸收公眾存款”，因此也給相關經濟法律和司法解釋補充該項空白提供了較大空間。在現有的立法框架下，重新合理確定“非法吸收公眾存款”行為的界限，還非法吸收公眾存款罪以本來面目，乃是解決問題的關鍵。

　　 

　　 二、非法吸收公眾存款罪的立法目的

 

　　 目的是全部法律的源頭，法律中的每一個條文都源于目的。因此，探求立法目的的解釋方法是法律解釋中具有終極意義的方法，其他所有刑法解釋的方法，當其結論有沖突或歧義時，必須由目的解釋方法來最終確定。那么，非法吸收公眾存款罪的立法目的是什么呢？

　　 自然人、單位之間的投、融資行為，可以從不同的角度進行區分。從資金供給方和實際需求方的關系上，有直接融資和間接融資之分。前者是資金的供需雙方不通過金融中介機構直接形成債權債務關系的行為，即非金融企業（自然人）向非金融機構投資人直接融資用來生產經營，后者指資金供需雙方通過金融中介機構實現資金融通的行為，包括非金融企業（自然人）向金融企業融資，或者非金融企業、自然人向金融企業存款的行為。直接融資的工具有商業票據、直接借貸憑證、股票、債券等。直接融資中資金供給方所承擔的風險較大。間接融資的工具有存單、貸款合約等。間接融資中，由于以銀行等金融機構作為中介，資金提供方的安全性高，但是收益較低，資金使用方可以得到較大規模的資金，但受銀行管理制度等諸多制約。#p#分頁標題#e#

　　 直接融資中，投資人和融資人雙方形成股權或債權關系，而間接融資中，存款人、金融企業和融資人三方形成債權債務關系。間接融資以金融中介機構的信貸經營行為為必要條件。所謂信貸經營行為，即吸收存款，貸出后收回，并以此獲取利差收益的行為。

　　 從資金供需雙方的關系來看，有熟人間的融資行為和陌生人之間的融資行為。熟人之間的融資行為只能是直接融資。間接融資由于有中介機構的存在，資金的實際供、需雙方不存在直接的信息溝通，因而資金供需雙方的融資行為屬于陌生人融資。不過，盡管資金供、需雙方互相不熟悉，但都和中介機構之間熟悉的情況是存在的。熟人之間雙方信息對稱，投資人對融資人的個人信用、項目前景等信息掌握全面，資金安全性高，融資成本低，但是融資數量有限。

　　 陌生人之間既可以發生直接融資也可以發生間接融資。陌生人之間的投、融資關系，即融資人向社會的融資，往往發生的融資數額較大，但是由于雙方本來不熟悉，往往需要額外建立特殊的市場規則，如嚴格的會計制度或者信息披露制度等，保障雙方之間信息的對稱，從而保障資金的安全。

 

　　 從調整融資關系的法律體系上來看，法律對不同的融資關系，采取不同的保護措施：

　　 熟人之間的融資行為，往往通過個人信用和主體個人的鑒別能力來維系其安全性，遵循私法自治的原則，主要通過《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《擔保法》、《合伙企業法》以及《公司法》中的有限公司制度等保障資金的安全和借貸合同的效力。刑法中通過保障所有權、合同權利的各罪名，如侵占罪、詐騙罪、合同詐騙罪等維系其最基本的安全。

　　 陌生人之間的直接融資，其實是企業向社會募集資金的活動，通過發行企業債券、股票或者其他方式進行，融資來源是社會公眾，用途是企業自用。這種融資行為，由于資金的供需雙方并不熟悉，因此，不能通過個人信用維系其資金安全，必須通過法的信用保障其安全性和效益。對此，各國均設立《公司法》、《證券法》等，要求企業規范運作，并且準確、及時、完整地披露其經營狀況的重要信息，并設立了完善的退出制度，以保障投資人的知情權和資金安全。對于該類投資行為，刑法通過設立眾多的涉及公司、企業、證券市場主體和行為的犯罪，如第158—169條之一，第178條第2款，#p#分頁標題#e#179條—182條等，保障直接融資主體的合格、融資人經營行為的規范和融資人經營環境的正常秩序[2]。其中，與吸收公眾資金直接相關的條文是第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪。由于《公司法》、《證券法》等對可以進行社會融資的企業，具有嚴格的要求，包括資本規模、資本質量、管理規范程度等各個方面，并通過審批制嚴把入口，拒絕不能達標的企業進行社會直接融資，從而保障供方的資金安全。未經批準，不具有合格的資本規模、質量和管理規范程度，未能向社會投資人充分、及時、準確地披露經營信息，不利于投資人正確地判斷是否投資，也不利于保障其資金安全，危害嚴重者因而需要通過刑罰加以威嚇。

　　 陌生人之間的間接融資，即先通過吸收存款等方式吸收社會不特定對象的資金，然后通過放貸等方式將資金借貸給他人使用。這種行為即商業銀行的信貸業務行為。該行為的資金實際供給人和實際需求人沒有直接聯系，不具有信息對稱性，因此不能通過熟人之間的個人信用保障資金安全，而必須通過保障金融中介機構的信用和償還能力來保護資金安全。國家由此設立《商業銀行法》等法律規范，規定商業銀行的存款準備金率、資本充足率、存貸比等，控制商業銀行信貸資金經營的效益性與安全性的合理關系，維系商業銀行的信用能力。刑法通過設立保障商業銀行主體資格、運營規范和資金安全等罪名來保障商業銀行的信用能力，如174條擅自設立金融機構罪、偽造變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪，175條高利轉貸罪，175條之一騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，177條偽造變造金融票證罪，以及諸多信用卡犯罪等罪名。其中，和公眾資金直接相關的是非法吸收公眾存款罪。

　　 非法吸收公眾存款罪，最初是在1995年6月30日全國人大常委會通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）中設立的。為什么要制定該《決定》？《關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）的說明》指出“目前，金融領域的犯罪活動比較突出，偽造貨幣和偽造票據、信用證、信用卡等金融詐騙犯罪明顯增加，詐騙數額越來越大，危害十分嚴重。為了維護金融秩序，保障改革開放和社會主義現代化建設的順利進行……結合中國人民銀行法以及商業銀行法、票據法、保險法等法律草案的有關規定，起草了《關于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定（草案）》（以下簡稱“決定”），對刑法關于偽造國家貨幣或者販運偽造的國家貨幣罪、偽造支票罪、違反金融法規投機倒把罪和詐騙罪的規定，作了補充和修改。”該《說明》又指出：“‘決定’草案著重打擊金融詐騙犯罪，依照中國人民銀行法以及正在審議的商業銀行法、票據法、保險法等法律草案中規定的應當依法追究刑事責任的犯罪行為，作了具體規定，包括：（一）偽造貨幣罪，以及走私、出售、購買、運輸、持有、使用偽造貨幣的犯罪；（二）未經批準擅自設立商業銀行或者其他金融機構，以及非法吸收或者變相吸收公眾存款的犯罪；……”。#p#分頁標題#e#

　　 根據該說明，在《決定》中設立非法吸收公眾存款罪立法理由有二：一是打擊金融詐騙犯罪；二是呼應和細化已經制定了的《人民銀行法》和《商業銀行法》中的刑事責任條款。因此，除了著重打擊金融詐騙犯罪的目的外，《決定》和《商業銀行法》中設立非法吸收公眾存款罪的立法目的是一致的。那么，《商業銀行法》設立非法吸收公眾存款罪的立法目的是什么呢？

　　 我國《商業銀行法》（1995年）第11條規定“設立商業銀行，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣。”而第79條（2003年修改后為第81條）規定“未經國務院銀行業監督管理機構批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構成犯罪的，依法追究刑事責任；并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其中第11條是第二章商業銀行的設立和組織機構中的第一個條文，確立了商業銀行的設立的審批制度。本條中“吸收公眾存款等商業銀行業務”一句里面，“等”的意思“表示多數或未列舉盡”{6}，因此“吸收公眾存款”是作為商業銀行業務之一來規定的，規定的目的是確立商業銀行設立的審批制，杜絕擅自設立商業銀行。由于吸收公眾存款被作為商業銀行的核心業務，為杜絕擅自設立商業銀行從事商業銀行業務，取締非法吸收公眾存款行為。而第79條（81條）中的“或者”是“連詞，在敘述句里，表示選擇關系”{6}。顯然，這里的“非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款”是和“擅自設立商業銀行”相并列，是違反商業銀行審批制的另外一種形式，或者說是擅自設立商業銀行的變種形式。所以，可以認為，所謂非法吸收公眾存款罪，其立法目的，并非為了維護其他的金融秩序，而是為了維護商業銀行的設立秩序，確立商業銀行設立的審批制。“非法吸收公眾存款”的行為顯然是違反了間接金融的行業準入行為，而不包括非金融目的的直接融資行為。

　　 

　　 三、非法吸收公眾存款罪的犯罪主體

　　 按照刑法典第176條的規定，單位可以構成本罪。但是，這里的單位是否包括有權進行信貸業務的金融機構，存在爭議。肯定論者認為我國刑法沒有明文規定有存款業務經營權的機構不構成該罪，從平等適用刑法的角度，本罪主體應包括之；另外有存款業務經營權的金融機構實施非法吸收公眾存款行為同樣具有嚴重的社會危害性；再者，隨著經濟的發展和對外開放的深入，金融機構的成分會日益復雜，免除某類金融機構的責任，不合理也不合法#p#分頁標題#e#{7}。否定論認為：將具有存款經營權的金融機構作為非法吸收公眾存款罪的主體，首先違反本罪設立的初衷，本罪的設立是為了打擊當時沒有吸收公眾存款資格的單位和個人的非法集資行為；另外，將本罪的主體包括具有存款業務經營權的金融機構，違反了1998年國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》（1998））等行政法律；再者，具有存款業務經營權的金融機構高息攬儲，雖然違規，但是社會危害性不夠大{8}。

　　 2011年底，我國城鄉居民人民幣儲蓄存款額為343635.9億元[3]。而非法集資數額約在200億元人民幣左右[4]。在商業銀行的存款總額和社會中的非法集資總額差距如此懸殊的情況下，假如同樣實行高息攬儲行為，認為金融機構造成的社會危害性反而小于非法集資者，沒有根據。另外，“行為的社會危害性雖然是客觀存在的，但它并不能自為自在地成為犯罪，只有經過國家的價值判斷并在法律上確認它應受刑罰懲罰才能構成犯罪，這是罪刑法定原則的必然要求。”{9}這個“價值判斷”的過程就是國家刑事立法的過程。因此，社會危害性的輕重以及是否應該在刑法上具有刑罰當罰性，是由立法機關的人民代表來決定的。在學說中，對于某種違法行為，無根據地認為某種行為社會危害性大還是小，因而認為其當罰或不當罰，不是正確的方法。

　　 因此，本文認為，本罪主體是否包括具有存款業務經營權的金融機構，關鍵是看相關經濟法、行政法中是否規定應該追究該類主體高息攬儲行為的刑事責任。前述否定論的觀點，引用《辦法》（1998）中的規定，作為其論據，引用法律錯誤。該《辦法》（1998）產生的法律根據是1995年《商業銀行法》，該法中對商業銀行的高息攬儲行為在第75條中加以規定，僅僅規定了行政法律責任，并未提及應予追究刑事責任。《辦法》（1998）依據該條制定規則，因而沒有提及商業銀行高息攬儲行為的刑事責任。但是，2003年修改后的《商業銀行法》專門對此問題做了修改，在第74條中明文規定“違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款”構成犯罪的，依法追究刑事責任。由于《辦法》（1998）的相關規定與新修改的《商業銀行法》相矛盾，理應廢除。因此對于商業銀行高息攬儲，嚴重的應予追究刑事責任的情況，理應屬于非法吸收公眾存款罪中的內容。商業銀行等具有吸收存款業務的金融機構，理應成為本罪的主體。#p#分頁標題#e#

　　 

　　 四、非法吸收公眾存款罪的主觀目的要件

　　 （一）關于本罪特定目的要件的三種立場

　　 關于所吸收的資金，如果用于正常的生產經營活動，是否構成犯罪？本罪是否以行為人具有貸出資金的目的為要件？有三種立場：

　　 1.肯定說認為非法吸收公眾存款罪的主觀方面，以行為人具有貸出資金的目的為要件，只有當行為人非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經營時，才構成本罪，行為人吸收資金用于自己的生產經營的，不構成犯罪。理由在于：第一，刑法典第174、175條都是禁止的非法從事金融業務，因此176條非法吸收公眾存款罪所禁止的也是從民間獲得資金從事金融業務；第二，刑法典第176條沒有表述為非法吸收“資金”，而是表述為非法吸收“存款”，也直接表明本罪要求行為人從事金融業務；第三，將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外的生產、經營活動認定為本罪，就意味著否定部分民間借貸行為的合法性，不利于經濟的發展{10}。

　　 2.否定說認為本罪并未規定貸出資金的目的，該目的不應作為犯罪的構成要件，不管行為人吸收資金用于自己的生產經營，還是貸出營利，都構成本罪。理由在于：第一，刑法典第176條沒有明確規定以行為人將吸收的存款用于信貸的目的作為構成要件；第二，承認該目的要件，會放縱吸收公眾存款用于生產、經營活動的行為人，因為該行為也破壞了金融秩序，又不能通過其他犯罪來處理；第三，如果吸收公眾資金用于正常的生產經營不構成犯罪，則本罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪之間存在處罰上的不平衡{12}。

　　 3.《解釋》（2010）則采取了折中的態度，該解釋第2條所規定的本罪的典型行為方式中，沒有將所吸收資金用于信貸這一目的作為構成要件，但第3條又規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑罰處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”

　　 （二）行為人具有貸出資金的目的是本罪的構成條件

　　 上述肯定說中根據刑法典第174條、175條的內容，解釋第176條的含義，結論并不可靠。因為，并非本節所有犯罪都是打擊非法從事金融業務，而且如果考慮相近法條之間保護法益的相近性，為什么不考慮與后面的法條一致呢？本條之后的第#p#分頁標題#e#177條、178條，打擊的對象并非非法從事金融業務。即使考慮與前面的法條一致，也不能得出學者所說的結論，因為與本條距離最近的第175條之一（刑法修正案（六）所增設），打擊的對象也不是非法從事金融業務。

　　 而且，假如認為本罪以“將所吸收的存款用于貨幣、資本經營為目的”違反了罪刑法定原則，那么即使肯定說再有利于社會經濟的發展，也是不合理的。因此，爭議的核心在于將該目的作為本罪的犯罪構成，是否符合刑法典的規定，是否違反罪刑法定原則。

　　 本文認為，以“將所吸收的存款用于貨幣、資本經營為目的”作為本罪的犯罪構成，是刑法典第176條的應有之義，本文支持肯定說的立場，理由在于：

　　 1.以刑法沒有明文規定為理由否認本罪以“將所吸收的存款用于貨幣、資本經營”為目的要件，理由并不確鑿。因為“盡管刑法沒有明文規定，但可以通過限制解釋將某些犯罪確認為目的犯”{13}，這就是非法定目的犯的理論。非法定目的犯在我國刑法中廣泛存在，而且得到學者和司法實踐的普遍認可，我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪罪等犯罪，法律條文雖然沒有明確規定行為人必須具有“非法占有之目的”，但在刑法學理解釋和司法適用中，卻毫無爭議地認為非法占有目的是該類犯罪一個不可缺少的構成要件。

　　 2.根據文理解釋的方法，“存款”一詞，本身不僅表明了該資金的來源，還表明了該資金所具備的特定去向和用途。

　　 根據刑法典第176條，本罪中行為的對象是“存款”。從詞源上看，“存款”一詞并非刑法學的固有術語，而是來源于金融學的術語，“存款”總是和銀行等金融機構的行為連接在一起的。如在《辭海》中“存款”是指“企業、機關、團體或居民根據可以收回的原則，把貨幣資金存入銀行或其他信用機構保管的一種信用活動形式。”{14}在《現代漢語規范詞典中》“存款”是指“<動>把錢存入銀行等金融機構；<名>存在銀行等金融機構的錢”{15}。因此，對“存款”一詞的解釋，不能脫離金融學的原意。在金融學中，吸收存款是銀行形成資金來源的業務，“是銀行的傳統業務，在負債業務中占有最重要的地位……是銀行與生俱來的基本特征。”{16}而對于銀行來講，其吸收存款，所形成的經營資金，乃是以從事資產業務為目的的。而資產業務“是指將自己通過負債業務所聚集的貨幣資金加以運用的業務，是其取得收益的主要途徑。”#p#分頁標題#e#{16}存款是銀行經營資金的主要來源，將存款用于貸出或其他資產業務，是銀行謀求利益的主要方法。銀行吸收存款的行為本身，就具有天然的目的性，即不是為了自己使用，而是為了貸出牟利，這是一個基本常識。因此，認為刑法典第176條規定的“存款”一詞本身即具有“用來進行貨幣或資本經營”的目的，符合“存款”一詞的本來含義。認為本罪吸收存款以“用來進行貨幣或資本經營”為目的，符合文理解釋的基本規則。

　　 另外，通過體系解釋的方法，也能得出，我國非法吸收公眾存款罪以將所吸收的存款用于進行貨幣或資本經營目的這一結論。從刑法典不同條文的表述來看，刑法典中的“存款”和“資金”兩個概念是區別使用的，刑法典第176條使用了“吸收公眾存款”的表述，而第192條使用了“集資”的表述。在兩個動賓短語中，“吸收”和“集”在含義上幾乎沒有區別，“公眾”也不是兩個表述之間的差別，差別僅僅在于“存款”和“資”（即“資金”）之間。“存款”本來也是一種“資金”，存款與資金的唯一差別在于“存款”形成銀行或金融機構的經營資金，因而以貸出牟利為使用目的，而“資金”則未必具有這一目的[5]。

　　 3.根據目的解釋的方法，以“將所吸收的存款用于貨幣或資本經營”為目的作為本罪的構成要件，符合立法原意。前文中已經論及，非法吸收公眾存款罪的立法目的在于打擊擅自設立金融機構、非法從事間接金融業務的行為，而不包括不以貸出營利為目的的直接融資行為。此點，前文已經述及，不再贅述。

　　 4.將該特定目的作為本罪的構成要件，才能夠準確而合理地劃定非法吸收公眾存款和合法借貸之間的界限，準確而合理地打擊非法集資行為。

　　 我國法律中區分民間借貸和非法集資行為，合法的民間借貸適用相關法律加以保障。1991年最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。”1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業間借貸行為效力問題的批復》規定“公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效；但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）企業以借貸名義向職工非法集資；（二）企業以借貸名義非法向社會集資；（三）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；（四）其他違反法律、行政法規的行為。”#p#分頁標題#e#2002年中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規定：“民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規的有關規定，遵循自愿互助、誠實信用的原則。民間個人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉手放款。”

　　 從這三個法律文件看出，民間借貸的主要特征是：債權人的資金是自有資金，且債務人不屬于非法集資。這實際上將民間借貸限于直接融資行為。又由于向社會進行的直接融資行為（向陌生人的借貸）即公司向社會發行債券或股票的行為，受《證券法》的調整，需要特殊的程序和審批。因此，合法的民間借貸實際上指的是熟人之間的直接融資行為，既不包括以貸出資金為目的吸收公眾存款的行為和將吸收來的他人存款貸出的行為，也不包括企業未經審批非法向社會直接融資的行為。是否具備以貸出資金為目的，在區分合法的民間借貸和非法集資中，具有重要的界限作用。

　　 如果不以從事貨幣、資金業務為目的要件，根本無法劃定本罪與合法借貸之間的界限。《解釋》2010的規定中，由于“主要用于正常的生產經營活動”并且“能夠及時清退所吸收資金”才免于刑罰處罰，但是“主要用于正常的生產經營活動”界限模糊，而“能夠及時清退所吸收資金”界限清楚，因此“主要用于正常的生產經營”這一條件非常容易被淡化，該規定導致在實踐中的操作標準往往是：凡是未經審批吸收公眾資金的，都構成犯罪，能夠清退資金的不被懲罰，不能及時清退資金的予以懲罰，至于如何使用所集資金反而并不重要。這產生兩個方面的弊端：第一，造成本罪范圍的無限擴大，當行為人不能返還資金時，即使將自己用于正常的生產經營，也不能免于刑罰處罰，這會不當地壓縮了市場中的融資自由；第二，在私營企業融資困難的基本國情前提下，不利于敦促已經融資的企業合理管理資金，嚴格劃定當為和不當為的范圍。因為即使是為了正常經營而吸收資金的，一旦融資人的正常經營出現困頓，還本付息出現難題時，融資人就會面臨被追究刑事責任的危險。這反而會刺激融資人將所融資金投向高風險的貨幣資金業務領域，因為后者才有可能較快、較多地獲得回報，從而獲得還本付息的機會；更為嚴重的是，還會刺激融資人繼續擴大融資，因為這樣不僅可以以后面的融資歸還前期的融資，避免惡化的經營狀況被揭穿，而且還有可能以后續融資進行再投資，獲得還本付息的機會（翻身的機會）。總之，即使是真實的將資金用于合法經營，一旦經營失敗，行為人所考慮的不是如何縮小融資規模，反而會傾向于擴大融資規模，開始繼續融資的瘋狂賭博。吳英案就是一個適例。#p#分頁標題#e#

　　 5.上述否定說中的第三個理由并不成立，以從事貨幣、資金業務為目的要件，能夠實現本罪與其他相關罪名的協調，從而使有關犯罪既能夠互相區別又能夠相互配合。理由在于：

　　 第一，吸收公眾資金用于正常的生產經營未必不構成犯罪，按照刑法典第179條擅自發行股票、公司、企業債券罪之規定，即使為了正常的生產經營，未經有關機關批準擅自吸收投資的，仍然構成本罪。

　　 第二，自然人，不通過公司的方式直接融資，依照當前的刑法法規無法定罪。但是，該法律漏洞應該通過完善證券法和相關刑法規則加以解決，而不是通過擴大非法吸收公眾存款罪來解決。因為，對社會公開的直接融資行為，融資主體雖然是自然人，但是其行為性質仍然屬于證券融資行為，而不屬于間接金融行為。由于我國“將大量符合證券特征的投資工具排除在證券的范圍之外，從而不得不煞費苦心地運用不同的法律規范對其進行調整”，這“大大擠壓了民間融資的自治空間，將自主融資壓迫到了狹小的角落里，對合法民間融資造成不利影響”{17}。

　　 第三，我國刑法中，關于非法集資的犯罪，除本罪外，還有集資詐騙罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自設立金融機構罪等。其中集資詐騙罪打擊以非法取得為目的非法集資的行為；擅自設立金融機構罪打擊的是未經允許擅自設立銀行、證券、期貨、保險交易機構，以金融機構的名義從事各種活動的行為；非法吸收公眾存款罪，打擊的是非法從事貨幣資金的信貸業務的間接融資行為；而擅自發行股票、公司、企業債券罪，其來源和根據是《證券法》第188條，打擊的是非法直接融資行為。四種行為客體不同，性質不同，對社會的危害不同，其法定刑雖有差別，但并非不合理，更非不協調。

　　 

　　 結論

　　 綜上所述，本文認為，非法吸收公眾存款罪是指未經人民銀行批準，擅自從事資金信貸業務，以將資金貸出營利為目的，擅自吸收公眾存款的行為；或者合法設立的金融機構，違反《商業銀行法》和相關法律、法規的規定，擅自提高或降低利率，破壞存貸款秩序的行為。行為人不以貸出營利為目的，吸收公眾資金用于企業自身合法、真實經營行為的，不構成本罪，但可能構成擅自發行股票、公司、企業債券罪等。行為人是否進行公開宣傳、是否向社會公眾吸收資金，以及到底使用什么樣的具體方式，均不屬于非法吸收公眾存款罪的構成要件，本罪認定中不需要進行此種判斷#p#分頁標題#e#[6]。

　　 

　　 王韜，河北經貿大學法學院講師，法學博士，研究方向：刑法學；李孟娣，石家莊城市職業學院法律系教師，研究方向：刑法學。

　　 

　　 【注釋】

　　 [1]該《解釋》第1條規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”該解釋第2條還對司法實踐中常見的非法吸收公眾存款案件的行為詳細加以列舉。

　　 [2]有學者認為，由于現行公司法、證券法取消了對公司轉投資對象的限制、放松了對公司對外提供擔保的限制，放寬了對公司對外舉債的限制，所以公司吸收社會資本的非銀行金融行為也是合法的。這其實混淆了熟人之間的直接融資和陌生人之間的直接融資，后者涉及廣大社會成員，屬于募集社會資金的行為，應該受公司法、證券法的規范。參見劉新民著：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，載于《浙江社會科學》，2012年第3期。

　　 [3]參見中國統計年鑒（2011年）。

　　 [4]“今年（2011年）1至9月，全國共立非法集資案件1300余起，涉案金額達133.8億元。”“今年非法集資案件總量攀升涉案金額不斷上漲”，參見：中新網，2011年11月11日。

　　 [5]《解釋》（2010）則混淆了“存款”與“資金”的界限，將“非法吸收公眾存款”解釋為“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，這就不僅包括了以信貸經營為目的的非法吸收公眾存款的間接金融行為，還包括了以本人使用資金為目的的直接金融行為。不但混淆了非法吸收公眾存款罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪之間的界限，還混淆了非法吸收公眾存款罪與民間合法信貸之間的界限，造成犯罪圈的不當擴大。#p#分頁標題#e#

　　 [6]但可能成為擅自發行股票、公司、企業債券罪的構成要件，此問題尚需進一步討論。

　　 

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